Guarda y custodia

Desde 2013 (sentencia TS 29-4-13, EDJ 58481) el Tribunal Supremo viene manteniendo que el régimen compartido es el sistema normal y deseable de guarda y custodia porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos a mantener relación con ambos progenitores, además de otras ventajas.

Sistema normal y deseable sin carácter excepcional (TS 29-4-13, EDJ 58481)

Es doctrina jurisprudencial que la interpretación del CC art. 92, sobre la guarda y custodia en caso de ruptura de los progenitores, debe estar fundada en el interés de los menores. La guarda y custodia compartida no es la modalidad excepcional. Al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

Criterios para su adopción (TS 29-4-13, EDJ 58481)

Fundada en el interés de los menores afectados, se acordará cuando concurran criterios tales como:

- la práctica anterior a la ruptura de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;

- los deseos del menor;

- el número de hijos;

- el cumplimiento de los deberes parentales parte de los progenitores;

- el respeto mutuo en sus relaciones personales (ver apartados D5º y E);

- el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva,

- cualquier otros que permitan una vida adecuada a los menores (aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven).

Ventajas (TS 22-10-14, EDJ 182544)

- Fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia (garantiza a los progenitores la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad parental y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos -TS 2-7-14, EDJ 152903-);

- Evita el sentimiento de pérdida (aproxima las relaciones paterno-filiales al modelo de convivencia existente antes de la quiebra familiar -TS 2-7-14, EDJ 152903-);

- No cuestiona la idoneidad de los progenitores (confiere a ambos progenitores un papel relevante, sin riego de sumir al progenitor no custodio en un papel de segundo orden que termine desincentivado su relación paterno-filial - TS 19-7-13 EDJ 149996-);

- Estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Requisitos procesales (CC art. 92)

1º. Ser solicitada por ambas partes, en la propuesta de convenio regulador o en el transcurso del procedimiento (CC art. 92.5).

2º.- Ser solicitada por alguna de las partes y el juez considere que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (CC art. 92.8).

3º.- Para determinar su conveniencia, es deber del juez valorar previamente (CC art. 92.6):

a)     el informe recabado del Ministerio Fiscal,  

b)     las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia,

c)     la prueba practicada en la comparecencia,

d)     la relación que los padres mantienen entre sí y con sus hijos

Es potestad del juez completar sus valoraciones:

a)      decidiendo oír a los menores que tengan suficiente juicio

-        de oficio,

-        a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial,

-        del propio menor,

b)     recabando dictamen de especialistas debidamente cualificados (CC art. 92.9)

4º.- Aportación por el solicitante de un plan contradictorio o parentalidad

Los padres que interesen la custodia compartida deben concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio o plan de parentalidad. Ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, debe integrar, con hechos y pruebas, los criterios y ventajas que va a tener para los hijos el régimen de custodia compartida que se propone. Su contenido debe ir más allá de la simple concreción de la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, exponiendo otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; y régimen de relaciones con ellos y con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas (TS 3-3-16 EDJ 15633 5-12-16 EDJ 224685, TS 9-5-17 EDJ 65111).

5º.- La Ley prohíbe establecer una guarda conjunta (CC art. 92.7):

- Cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Son las infracciones del CP art.138 s., 147 s., 163 s., 173 s. y 178 s. Tienen particular aplicación los tipos del CP art. 153, 171, 172 y 173 (TCo 59/2008).

- Cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Incidencia de las relaciones entre los progenitores en su determinación

• Requiere que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (TS 16-2-15, EDJ 17176).

La adopción del sistema no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes. Lo insólito es una situación de entrañable convivencia (TS 19-2-16, EDJ 15186).

• El grado de controversia entre los progenitores no es determinante si las discrepancias entre los progenitores son en cuestiones de patria potestad y económicas sobre las que mantienen una divergencia razonable (TS 16-2-15, EDJ 17176).

Es lógico cierto grado de beligerancia entre las partes en las situaciones de quiebra familiar. Lo insólito sería una situación de entrañable convivencia (TS 11-2-16, EDJ 5948). Lo que se valora es la capacidad para alcanzar acuerdos por parte de los progenitores (TS 16-2-15, EDJ 17176).